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专题研究

    对焦带薪年休假 解析实务存疑问题

    ——劳动法分会法律与实践带薪年休假专题研讨会综述

    本刊特约通讯员  张凤婷

    12月19日下午,北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会举办了第六期劳动关系法律与实践(带新年休假专题)研讨会,人力资源和社会保障部劳动关系司劳动标准处柳盛学处长,北京市人力社保局劳动监察处程诗华处长、朱砚萍副处长、劳动关系处王海燕副处长、调解仲裁处杜军副调研员,北京市总工会权益部许玉德副部长等领导出席了本次研讨会。会议由北京市劳动和社会保障法学会秘书长、劳动法分会张恒顺副会长主持,企业人力资源管理者、企业法务工作者、仲裁员、法官、劳动法律师、工会干部等百余人参加了本次研讨会。

    本次研讨会围绕带薪年休假的理论及实践问题,分为两个单元进行研讨:

    第一单元的主题为理论争鸣。北京市第二中级人民法院劳动争议办公室宋鹏法官、北京市华伦律师事务所金晓莲律师和中国劳动关系学院高战胜老师围绕带薪年休假制度保护的是劳动者的休息休假权益还是劳动报酬权益这一核心问题分别阐述了各自的观点和看法。

    第二单元的主题为实务解析。北京市第一中级人民法院民六庭刘佳洁法官、北京市第二中级人民法院劳动争议办公室刘海东主任、海淀区劳动人事争议仲裁院鲍峰庭长和中国国际技术智力合作公司首席劳动法律顾问周虎等就带薪年休假在实操中存在的较为普遍的问题进行了分析和探讨。

    本次研讨会气氛热烈,各方代表进行了充分的沟通和交流,与会者收获良多。北京市人力社保局劳动监察处朱砚萍副处长指出:带薪年休假问题在劳动监察执法中也会遇到。劳动监察与劳动仲裁作为劳动保障局两个部门在处理劳动争议上有交叉也有不同,相同的问题走到两个部门处理,结果是不完全一样的。作为企业HR应该了解到从行政执法角度会有一定风险,在日常管理中一定要关注这个点。建议社会组织和企业今后研究劳动关系及争议处理问题时,应从行政执法的角度考虑,充分运用劳动监察这一调整劳动关系的重要手段,为化解劳动争议,维护职工合法权益创造条件。人力资源和社会保障部劳动关系司劳动标准处柳盛学处长认为:本次研讨会研讨的问题,是企业实实在在面临的要解决、回避不了的问题,各位专家给大家做的解读解答基本上都非常好。劳动法分会组织这样的研讨,确实为广大用人单位答疑解惑,为促进单位的依法用工、依法行政,促进劳动关系的和谐稳定、促进劳动者体面劳动,办了实实在在的事。分会李长保会长在总结中指出,会议的理论争鸣,客观反映了方方面面对带薪年休假制度的不同认识;会议的实务解析,针对带薪年休假制度实施中的问题,就如何统一认识及处理口径进行了梳理,会给企业一些启发。分会给大家提供交流的平台,为企业依法用工、构建和谐劳动关系提供服务。

    本次研讨会研讨的主要问题及观点:

    在“理论争鸣”单元,宋鹏法官、金晓莲律师和高战胜老师就“国家实施带薪休假制度所保护的职工权益的属性”问题分别阐述了自己的观点。

    1、带薪休假制度保护的是职工休息权益还是劳动报酬权益?

    第一单位三位发言嘉宾均认为带薪年休假制度保护的是劳动者的休息权。但宋鹏法官同时强调,当用人单位未依法安排劳动者带薪年休假时,劳动者获得了要求用人单位按法定标准支付未休年假工资报酬的劳动报酬获取权,这种劳动报酬权是劳动者依法直接获得,所以是一种法定的劳动债权。而金晓莲律师认为,当劳动者的年休假没有得以实现时,其休息权的性质并不会发生变化,不能直接转化为劳动报酬权。当劳动者在未能享受年休假之后,不再要求休息权,而要求用人单位依法支付未休年休假工资的话,这时休息权是可以转换为劳动报酬权的,因为劳动者有权对其权利行使进行选择。

    2未休带薪年休假支付的三倍工资的性质是劳动报酬,还是对未休年假的补偿?

    宋鹏法官从立法进程、未休年休假工资概念的内涵和外延三方面对于未休带薪年休假的三倍工资的性质进行了分析和阐述,他认为未休带薪年休假工资属于劳动报酬。而金晓莲律师则对此持不同看法,其对未休年休假工资的构成进行了拆分,认为劳动者正常劳动的一倍工资为劳动报酬,而用人单位额外支付的200%的工资为补偿而非工资。

    3未休带薪年休假工资报酬的申诉时效适用一般劳动争议的普通时效还是适用劳动报酬争议的特殊时效?

    此问题与未休年休假工资的性质相关。宋鹏法官认为未休年休假工资的性质为劳动报酬,因此应当适用于特殊时效;金晓莲律师认为未休年休假工资中的一倍工资性质为劳动报酬,应当适用于特殊时效,而额外的200%的工资性质为补偿,因此应当适用于普通时效,劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的11日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的,顺延至下一年度的11日起计算。

    4、劳动者以未支付带薪年休假工资为由解除劳动合同,能否适用劳动合同法第三十八第一款第(二)项规定?

    宋鹏法官根据此前的分析,认为未休带薪年假工资报酬系劳动报酬,实际上与加班工资相似,相当于将劳动者的休息权转化为劳动报酬权来进行保护,因此,就没有理由将用人单位未及时足额支付未休带薪年假工资情形排除在劳动合同法第三十八条的适用范围之外。宋鹏法官还分析了适用此规定是否对用人单位的义务过重及如何防止权利被滥用的问题。

    金晓莲律师则认为,如果用人单位未支付劳动者正常上班的工资报酬,这确实属于劳动合同法第三十八条规定的情形,劳动者当然可以据此单方提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。而如果是用人单位未支付200%的未休年休假工资报酬,这部分报酬不属于劳动合同法规定的未及时足额支付劳动报酬的情况。原因在于:首先未休年休假工资是基于劳动者休息权而产生的转换,其本源还是在于劳动者的休息权,国家推行带薪年休假制度就是要保护劳动者的休息权的实现,因此维护劳动者休息权才是立法的根本。其次用人单位未能依法支付未休年休假工资,劳动者是可以通过向劳动行政部门举报,请求劳动行政部门查处而实现其权利。因此,劳动者对于用人单位未支付200%未休年休假工资报酬的,不能以劳动合同法第三十八条的规定,单方提出解除劳动合同而要求用人单位支付经济补偿金。

    高战胜老师认为,带薪年休假保护的是职工的休息权益。《劳动合同法》第38条第一款没有将侵犯劳动者的休息权作为单方解除劳动合同的理由,这在立法中是明确的。单位未安排职工休假是否转化为支付未休年假的补偿金是不确定的,因为有可能职工不愿接收补偿而要求休假,因此,认为此种情形赋予职工单方解除劳动合同的权利对于企业来说是不公平的。

    在“实务解析”单元,刘佳洁法官、刘海东主任、鲍峰庭长和中国国际技术智力合周虎顾问结合企业管理和仲裁司法实践,就带薪年休假实务管理进行了解析。

    一、劳动者享受年休假的条件及休假时间的计算

    1、如何理解“连续工作满一年”的带薪年休假条件

    刘海东法官认为,“连续工作满一年”包含两层意思:一是劳动者连续工作满12个月后开始依法享受带薪年休假,既包括在同一用人单位连续工作满12个月的情形,也包括在不同用人单位连续工作满12个月的情形。判断劳动者是否符合“连续工作满12个月”可根据劳动者的工资支付记录、社保缴费记录、档案记载、离职手续(如解除终止劳动合同证明)和入职手续等进行综合判断,按月计算。二是劳动者在入职新用人单位之前只要曾经有“连续工作满12个月”的工作经历,则不论该段工作经历是否与新用人单位的工作经历连续,职工均可在入职新用人单位后即享受带薪年休假。

    2、累计工作时间如何确认,谁负有举证责任

    刘佳洁法官认为,通常情况下,要求按照累计工作时间计算年休假的请求由劳动者提出,根据“谁主张、谁举证”的原则,劳动者应当承担举证责任。从实际情况来看,因职工的累计工作时间涉及劳动者本人以往工作履历,相关证据材料由劳动者掌握,从这一点上来看,要求劳动者提供证据更符合实际。从法律规定来看,《人力资源和社会保障厅关于企业职工带薪年休假实施办法有关问题的复函》,累计工作时间包括在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间,以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。

    在司法实践中,确定劳动者的累计时间需综合考虑劳动者提交的劳动合同、档案记录、社保缴费记录、离职证明、工资发放记录、个人所得税缴税记录等证据材料综合考量,当然不是要求劳动者提交上述所有材料,而是根据具体案件情况具体分析进行裁量。建议用人单位在劳动者入职时做好相关背景调查,了解劳动者的相关工作经历以确定劳动者的累计工作时间,依法安排带薪年休假。

    3、在原单位已连续工作满一年的职工,在某年年中入职新单位的,入职后如何计算当年带薪年休假天数?职工在某年年中达到累计工龄满10年或20年的条件,又该如何计算当年带薪年休假的天数?

    鲍锋庭长认为,关于第一个问题,目前企业执行的并不统一,对于新入职的职工,有的企业按自然年度计算,有的企业按入职单位满整年计算。《职工带薪年休假条例》第五条规定,年休假一般不跨年度安排,这个年度是指自然年度。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定,职工新进用人单位同时已经符合连续工作十二个月条件的,当年度年休假天数按照在本单位日历剩余日期折算。从以上规定来看,安排年休假应当按照自然年度计算。这个问题在司法实践中认识较为统一。

    第二个问题则存在一定分歧。一种观点认为按照就高原则执行;一种观点认为年度内分段计算。两种办法均存在一定合理性。目前年休假规定中就该问题没有明确的意见。鲍锋倾向于第一种观点,理由:一是符合立法本意,有利于保护劳动者的休假权,调动职工工作积极性;二是便于操作执行,减少因解释和计算所产生的不必要的争议和分歧。他建议用人单位采取就高原则。但也有学者提出分段计算更具合理性。

    4、非全日制的员工,能否享受带薪年休假?

    周虎顾问指出,非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。从目前国家层面的规定看,对此问题没有明确规定。但浙江、深圳当地有规定,非全日制员工不享受带薪年休假。从相关政策文件看,其认为非全日制员工不享受带薪年休假,理由为:首先,人社部《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》(人社厅函[2009]149号)中将“累计工作时间”限定为劳动者从事全日制工作期间,以及依法服兵役等其他视同累计工作期间。这里的关键词是“劳动者从事全日制工作”,言外之意,非全日制用工是排除在外的;其次,劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[200312 号)第三条规定,非全日制劳动合同的内容由双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等五项必备条款,并没有将休息休假作为必备条款,说明非全日制职工可不享受年休假。第三,劳动合同法专节规定了非全日制用工的一些特点,如可以口头约定劳动合同、双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止劳动合同等,这种用工的灵活性也决定了非全日制职工不符合年休假的适用条件。综合考虑非全日制用工形式灵活性的特点,非全日制用工不应享受带薪年休假,

    周虎同时提醒企业人力资源管理者,如果用人单位的规章制度中明确规定了或劳动合同中约定了包括非全日制用工的年休假,则用人单位应当保证非全日制职工基于劳动合同和规章制度享受年休假。

    二、带薪年休假的管理

    1、用人单位安排年休假的原则是什么?如果劳动者提出休年假书面申请后,未经同意擅自离岗休息,是不是旷工?用人单位安排休年假,劳动者能否不同意,能否要求按照自己的意愿休假?

    周虎顾问认为,安排年休假是企业的权利。《职工带薪年休假条例》第五条规定,单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。这里有两层意思:一是根据单位生产经营的需要,单位生产安排的开,职工才能休假;二是要考虑员工本人意愿;不能是单方面的意愿,最后由单位统筹安排。这是最基本的依据,离开了这个最基本的依据是不行的。

    对于劳动者提出休年假申请后,未经同意擅自离岗休息,一般情况下可认定为旷工。理由为:根据国家规定,年休假安排首要考虑因素是企业的正常生产经营,兼顾员工本人意愿,即年休假安排的主导权在企业。故在不影响员工自然年度内享受年休假权利的情况下,单位安排与员工意愿发生冲突时,以维护企业正常经营秩序为首要考虑。除外情况是,如果劳动者有证据证明用人单位不予安排年休假,且经劳动者申请后仍不同意劳动者休假的,劳动者再次提出申请未经单位同意离岗休息的行为,其认为不应当属于旷工。

    对于用人单位安排休年假,劳动者能否不同意,能否要求按照自己的意愿休假?关键问题是如何理解“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假”?其认为,年假是用人单位和劳动者双方合意的结果,并不以一方的意志为转移,但最后安排休假的权力还在单位。但单位安排应有一个合情合理的度,要从职工家庭等综合情况看,用人单位安排年休假应当结合劳动者的意愿进行,与劳动者进行一定的协商,在考虑劳动者意愿的情况下进行安排。劳动者提出不同意单位的休假安排,应当有正当的理由。周虎认为,从法条本身的立法本意来看,应当侧重保护企业的“统筹安排”的权利。

    2、劳动者不休年假用人单位如何处理?这里涉及两种情形,一是单位安排休假,劳动者未休的,但未提出书面不休的申请,单位是否该支付未休年假的工资?二是劳动者提出书面请求要求支付年假工资,放弃休年假,用人单位怎么处理?

    刘佳洁法官认为,在司法实践中,劳动者主动要求不休年假的情况十分罕见,基本上涉及年休假的案件都是劳动者主张用人单位未予安排年休假要求支付未休年假工资的情况。关于在企业管理实践中出现的这两种情形,其认为应当从立法中寻找答案。

    关于第一个问题,《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款明确规定,用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。该条规定使用的是“且”这一关联词,因此只有因职工本人原因、提交书面申请两个条件均满足的情形下,单位才可以不支付未休年假工资,只支付正常工作工资收入。由此可见,提交劳动者因本人原因不休年假的书面申请是用人单位免除其支付未休年假工资的前提条件,在劳动者没有提出书面申请的情况下,单位仍应支付未休年假工资。个人认为,书面申请是一个证据固定的问题,书面申请是对于证据效力来说比较让人信服。

    在劳动者提出书面申请放弃年休假,但是以支付未休年假工资为条件时用人单位应当如何处理?这里有一个对劳动者书面申请的理解的问题,一种观点认为这种附条件的申请就是法律规定的书面放弃申请,这样用人单位可以拒绝并安排劳动者休年休假,如劳动者未休的,可以只支付其正常工作期间的工资收入,不支付未休年休假工资。还有一种观点认为劳动者的真实意思是要工资而不是放弃休假,此时应考虑劳动者的真实意愿,根据实际情况进行判断。从《职工带薪年休假条例》以及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定来看,年休假应当由用人单位根据生产工作需要,结合职工意愿来统筹安排,这里的职工意愿指的是,职工休息还是不休息,什么时间休息,这种附带条件休假不包含在“职工意愿”中。在年休假的安排上由用人单位起主导作用,根据上文提到的实施办法第十条的规定可以看出,国家鼓励劳动者依法享受年休假待遇,用人单位在安排劳动者年休假中拥有自主权,用人单位应当尽到安排劳动者休假的义务,并保留安排劳动者休假的证据,且在劳动者提出放弃年假要求支付工资的书面申请后应当向劳动者释明法律的规定。

    3、是否任何情形的劳动合同解除、终止(包括员工主动辞职、员工违纪被解除),用人单位均需要折算并支付未休年休假工资?

    刘海东法官认为,《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定,用人单位与职工解除或终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本条未区分劳动合同解除或终止的事由,且按照劳动者当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬对双方均较为公平。员工主动离职或因违纪被解除劳动关系均不影响其享受年休假待遇。

    4、带薪年休假所带的“薪”是什么?是基本工资?还是收入的全部?能不能约定带薪休假期间的工资?

    刘海东法官认为,根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定,“薪”是指与职工正常工作期间相同的工资收入,按照职工本人的月工资除以法定计薪天数进行折算。月工资是指职工在用人单位在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入,不限于基本工资,应为扣除加班工资后的全部工资收入。

    可以约定带薪年休假期间的工资,但约定不得低于上述规定的标准,高者不限。

    5、劳动者长期待岗,工资按基本生活费支付,企业是否有义务安排年休假,未安排年休假的,劳动者要求未休年假工资如何处理?

    鲍锋庭长认为,年休假规定就这个问题没有提及。其个人认为该问题可以扩展为《劳动争议司法解释三》第八条中的四类人,企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、经营性停产放长假人员,这四类人要求原所在单位支付年休假工资,原则上不应得到支持。理由为:一是这四类人处于一种特殊的劳动关系状态,长期未提供劳动,即已经充分享受了休息权,故不应再享受年休假;二是未休年假工资300%中包含了正常劳动的工资,按照权利义务对等原则,没有提供正常劳动,就没有正常劳动报酬,更无未休年假工资;三是四类人员有可能到其他单位工作,其他单位有可能已经安排了年休假,或者支付了未休年休假工资,如果支持的话将可能造成劳动者重复享受休假权,这显然不是法律所倡导的合理情况。鲍锋庭长建议:在实践中,企业应与劳动者订立待岗协议,明确待岗期间权利义务。

    三、法定带薪年休假和企业福利带薪年休假的关系

    1、一些企业在给予员工法定带薪年休假之外,还让员工享受企业福利假期,这两者之间是一种什么样的关系?

    周虎顾问认为,法定带薪年休假是法律规定的,而企业福利假期是约定的,两者相辅相成,不矛盾不冲突,可以说是一种有益的补充。

    法定带薪年休假具有法定性、普遍性和强制性,一般不允许变通;福利带薪年休假作为一项福利,可由双方具体约定或由企业根据需要灵活安排,以进一步保障劳动者的休息权,也是企业用工管理尤其是员工激励机制的一项有效手段。法定带薪年休假是法定的年休假制度,是用人单位应给予劳动者的最低带薪年休假待遇,具体的休假条件、休假天数、未休假的工资标准等均需依照法律规定执行,原则上不允许双方约定排除或减少。企业福利带薪年休假是企业在休息休假方面给予职工的一项高于法定标准的福利待遇,休假主体、休假条件、休假天数、未休假的工资补偿等均允许在劳动合同、集体合同中约定或企业规章制度中规定,双方应依照约定或规定执行。企业福利带薪年休假是一项重要的员工激励措施,属于企业用人自主权的范畴,在没有明确约定或企业规章制度规定的情况下,是否给予职工相关待遇应尊重企业的自主安排。

    2、如用人单位规定的年休假多于法定年休假或法定年休假之外规定的福利性带薪休假,多出法定年休假部分未休是否支付未休年休假工资?

    刘海东法官认为,首先要看劳动合同或单位规章制度对多出部分是否支付未休年休假工资,以及如何支付未休年休假工资有无相关约定或规定,有约定或者规定的按照约定、规定履行。在实践中比较复杂的问题是双方对福利年假没有相关约定的如何处理。法院在审理实践中采用的的观点是,在诉讼时,我们尊重用人单位对福利年假的解释,主要看用人单位如何解释。如果没用约定或规定的,原则上应尊重企业用工自主权,用人单位不同意给付未休年假工资的,可不支持劳动者的主张;用人单位同意按照低于或高于法定标准给付未休年假工资的,亦应按单位意见处理,不应直接按照法定未休年假标准支持劳动者的主张。理由为:《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条规定,劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的,用人单位应当按照有关约定或者规定执行。对于用人单位提高劳动者休息权标准的善意行为,如果生硬地用法定年休假标准套用和规制,可能会挫伤用人单位提高劳动者休息权标准的积极性,也与年休假制度的立法初衷是相悖的。法院认为不能将倾向性的保护,变为是失衡的保护,在劳动纠纷的处理上应坚持劳动者权益与企业权益双保护的原则,只有双保护才能双发展。

    3、若职工中途离职,如何确认已休的年休假是法定的还是福利的?

    刘佳洁法官认为,对于企业福利带薪年休假现无法律的强制性规定,属于用人单位的自主用工权范畴。关于这一问题的理解存在一些不同的认识。一种观点认为,一般情况下,应首先将已休的带薪年休假确认为法定年休假,超出部分确认为福利年休假。另一种观点认为,带薪年休假由单位安排,应当由用人单位举证证明已休假部分的性质,可以根据休假申请审批单等请假手续载明的内容来确定休假是法定还是企业福利休假,在没有相关手续的情况下用人单位承担举证不能的不利后果,依照倾斜保护的原则,以有利于劳动者的情况来判定。

    鉴于目前没有明确的法律规定,刘佳洁法官建议企业与劳动者对福利休假的时间、长度、报酬、未休的后果、休假的程序审批以及与法定年休假的安排顺序等内容进行详细约定,在安排职工进行休假前做好各项请假审批,明确休假性质,并保存好相关职工签字确认的证据,避免或减少纠纷的发生。

    4、用人单位能否以旅游等福利待遇来代替劳动者的带薪年休假?

    周虎顾问认为,对于这个问题,HR们要有一个原则,即有约定的从其约定。但这个约定是要有前提条件的,即应该是合规的约定。对于旅游假期,是在法定规定之外的,有约定的从其约定,不违反法律规定,没有损害劳动者的合法权益。但如果员工不同意以旅游假期替代带薪年假的,还应尊重劳动者的意愿,使劳动者的实际休假
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